DA NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL SOBRE OS ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

Os juros incidentes sobre valores recolhidos indevidamente pelos contribuintes, que são restituídos junto com o principal (tributo), são apurados com a aplicação da Taxa SELIC, no caso de tributos federais e de muitos tributos estaduais e/ou municipais. 

De acordo com a legislação fiscal, os juros decorrentes de operações que visem o rendimento ou lucro possuem a natureza jurídica de receitas financeiras da pessoa jurídica, devendo ser tributados de acordo. Por outro lado, os juros vinculados a uma indisponibilidade do capital, como é o caso daqueles vinculado à repetição de valores oriundos de pagamento indevido ao Fisco, não podem receber o mesmo tratamento. 

Quer dizer, não se pode cogitar que a recuperação de valores pagos de forma indevida à Fazenda Pública seria uma espécie de aplicação financeira realizada pelo contribuinte, no intuito de obter lucros e rendimentos futuros. O montante entregue indevidamente ao erário priva o contribuinte da disponibilidade sobre tais quantias, de forma que o acréscimo dos juros e correção monetária embutidos na Taxa SELIC apenas neutraliza as distorções causadas pela inflação e repara os danos emergentes causados.

No caso de pagamento pelo contribuinte de tributo indevido, fica caracterizada a desapropriação e o consequente dano causado pela indisponibilidade do bem. Há efetiva retirada de parte do patrimônio do contribuinte pelo Estado, que tem o dever jurídico de repor o patrimônio, ou seja, indenizar os contribuintes, ex vi do artigo 165, do CTN. 

Portanto, uma vez que o Estado recebe do contribuinte o pagamento de um tributo, que, em verdade, é indevido, fica caracterizada a desapropriação deste valor. Surge, então, o dever de o Estado de reposição do patrimônio. 

Conclui-se, dessa forma, que a reposição do que houver sido indevidamente exigido deve restabelecer por inteiro o patrimônio desapropriado (caracterizando-se como reposição de dano patrimonial), e esta é exatamente a função dos juros de mora e da correção monetária incidentes na compensação e na restituição de tributos recolhidos de forma indevida ou a maior. 

Consequentemente, os juros de mora e a correção monetária embutidos na Taxa SELIC, decorrentes da repetição/compensação de tributos indevidamente recolhidos, são indenizações, seja porque visam ressarcir o dano sofrido em razão da retirada indevida de valores do patrimônio do Impetrante, seja porque o artigo 404, parágrafo único, do Código Civil imputa essa natureza a tais valores. 

Assim é que os valores recebidos a título de indenização, como ocorre no pagamento de juros/correção monetária atrelados à Taxa SELIC recebidos na repetição de indébito fiscal, não se enquadram na hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL. Com efeito, uma vez que esses tributos não incidem sobre o montante indenizável (dano emergente), não há, por consequência, qualquer relação jurídica tributária que obrigue o contribuinte ao recolhimento sobre os juros/correção monetária embutidos na Taxa SELIC recebidos na repetição de indébito tributário. 

É importante destacar que, no julgamento do RE 1.063.187, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Taxa Selic, mas modulou os seus efeitos para a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

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