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OAB vs. PGFN: Notas Públicas sobre a Modulação dos Efeitos da Decisão do STF que Determinou a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/Cofins.

em 28 abril 2021 | Priscila Mendonça Blog | Notícias

Em prestígio às prerrogativas dos contribuintes, o Colégio de Presidentes das Comissões de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, órgão colegiado de deliberação conjunta das Comissões de Direito Tributário das Seccionais Estaduais, por seus Presidentes, emitiu ao Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), em 09/04/2021, Nota Pública em relação ao julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR (Tema 69).

Em linhas gerais, o citado Órgão Colegiado da OAB manifesta a sua preocupação com a segurança jurídica de eventual modulação dos efeitos (ex nunc) sobre a tese jurídica de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, em debate no acórdão proferido no RE 574.706/PR.

Ressalta a Comissão que o deferimento da modulação dos efeitos

acarretará flagrante violação à segurança jurídica, aqui vertida na confiabilidade que os contribuintes depositaram nas decisões do Poder Judiciário, sobretudo quando se trata da mais alta corte do País, e nas orientações fornecidas por seus advogados”.

Nesta nota, destaca, ainda, que

a modulação, caso aplicada, exige extrema parcimônia pois, em verdade, será um instrumento de redução da eficácia da Constituição, com efeitos nefastos na economia das empresas, do emprego, da capacidade produtiva, de investimentos, e, pior, de confiança no Poder Judiciário, e, por conseguinte, na própria Advocacia.”

Sob esse prisma, o Colégio de Presidentes das Comissões de Direito Tributário da OAB defende ser incabível a modulação dos efeitos na hipótese examinada, porquanto somente atrairia mais incertezas. De um lado, teríamos o entendimento de que a jurisprudência sinalizada em 2006, e confirmada em 2014, em repercussão geral, apenas teria acompanhado e reiterado o pronunciamento anteriormente adotado pelo Plenário do STF. De outro, acompanharíamos a Fazenda Nacional, lançando mão de instrumentos processuais para limitar, diga-se de passagem, indevidamente, a eficácia dos títulos judiciais em debate.

Por sua vez, a PGFN, em resposta a esta Nota Pública, defende

a importância da modulação dos efeitos no Tema 69 de repercussão geral, nos termos do art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil, em decorrência, justamente, da virada jurisprudencial.”

Nesse sentido, destaca que

a mudança jurisprudencial e a existência de precedentes do STF que ressalvam ações já ajuizadas da modulação de efeitos induziram o ajuizamento massivo de dezenas de milhares de demandas, inclusive de natureza coletiva. O cenário, portanto, está a indicar que, no caso em exame, se todas as ações ajuizadas forem resguardadas da modulação de efeitos, a própria modulação estará praticamente esvaziada.”

Diante desse julgamento emblemático e incerto, os ministros do STF vêm refletindo há algum tempo, mediante apontamentos em outros julgados onde também se suscitou a aplicação da modulação dos efeitos, da seguinte forma:

[…] a partir do momento […] em que nós estabelecemos que a modulação não atinge os processos em curso, essa postura judicial do Supremo vai levar os contribuintes, por via das dúvidas, a judicializarem as questões, exatamente na contramão da direção da história do processo, que visa não mais abarrotar os tribunais com essa questão”.  (p. 124 do acordão do RE 723.651 – RG IPI sobre Importação por Pessoa Física (Tema 643 RG); Ministro Luiz Fux).

Todavia, mesmo sendo bastante provável que a modulação dos efeitos do tema 69 provoque o aumento considerável de ações em busca de créditos não alcançados por àquela decisão, deve-se prestigiar a garantia do acesso à Justiça, cujo exercício precisa ser inabalável.

Em meio aos pontos controvertidos da preservação do exercício de direito de ação versus desestímulo da judicialização exacerbada de ações perante os Tribunais, espera-se ansiosamente que o STF, no julgamento dos Embargos de Declaração pautado para o próximo dia 29 de abril, assente um limite temporal intransponível à eventual modulação de efeitos.