Blog

NOVAS MEDIDAS DE COBRANÇA DE PIS/COFINS

em 8 fevereiro 2023 | Priscila Mendonça Blog

O que pode afetar no princípio de inobservância da Anterioridade Nonagesimal

Um dos principais objetivos do novo Governo Lula, em curto prazo, é alcançar a redução na projeção de déficit nas contas públicas prevista para 2023. A fim de reduzir a rombo nas contas públicas, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva determinou a revogação do Decreto nº 11.322/2022, que fora editado pelo ex-presidente Jair Bolsonaro.

A medida adotada no final do mandato de Bolsonaro consistia na alteração da redação do art. 1º do Decreto nº 8.426/15, para o fim de reduzir as alíquotas do Programa de Integração Social (PIS), de 0,65% para 0,22%, e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), de 4% para 2%, que seriam aplicadas às empresas inseridas no regime de apuração não-cumulativo.

Observe-se a redação original do art. 1º do Decreto nº 8.426/15:

Art. 1º Ficam estabelecidas em 0,33% (trinta e três centésimos por cento) e 2% (dois por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Redação dada pelo Decreto nº 11.322, de 2022).

Com a revogação da medida, em 01/01/2023, o Poder Executivo editou o Decreto nº 11.374/23, restabelecendo a redação original do art. 1º do Decreto nº 8.426/15, que passou a dispor o seguinte:

Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Repristinado pelo Decreto nº 11.374, de 2023).

Entende-se pelas redações transcritas acima que o Decreto nº 11.374/23, ao restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS, anteriormente reduzidas, promoveu o aumento dos tributos com efeitos imediatos, inobservando o princípio da anterioridade nonagesimal, o qual determina que o Fisco só poderá exigir um tributo instituído ou majorado, como é o caso em exame, após decorridos 90 (noventa) dias da data em que publicada a legislação que o instituiu ou aumentou.

Conforme já exposto pelo STF, nos autos da ADI 5277, não há nenhuma ilegalidade na repristinação do Decreto nº 8.426/15, no entanto, a observância do princípio da anterioridade nonagesimal é imperativa. Veja:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e Cofins. Parágrafos 8º a 11 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08. Venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Fixação, pelo Poder Executivo, de coeficientes para reduzir alíquotas dessas contribuições, as quais podem ser alteradas para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Anterioridade nonagesimal. Necessidade de observância. 1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. 2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado. 3. Os dispositivos impugnados tratam da possibilidade de o Poder Executivo fixar coeficientes para reduzir as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive, para fins carburantes, alíquotas essas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, redação dada pela Lei nº 11.727/08, as quais podem ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. A lei estabeleceu os tetos e as condições a serem observados pelo Poder Executivo. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade. 4. A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, e se estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional.(ADI 5277, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 24-03-2021 PUBLIC 25-03-2021).

No mesmo sentido dispõe a tese 278 de repercussão geral do STF:

"a contribuição para o PIS está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 195, § 6º, da Constituição Federal; II - Nos casos em que a majoração de alíquota tenha sido estabelecida somente na conversão de medida provisória em lei, a contribuição apenas poderá ser exigida após noventa dias da publicação da lei de conversão" (RE 568503, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-057 DIVULG 24-03-2021 PUBLIC 25-03-2021).”

Nesse contexto, convém reproduzir o entendimento de Hugo de Brito Machado sobre o tema em exame:

“Verificou-se, porém, que mesmo em face da limitação tal como prevista na CF/88, em seu texto originário, o Poder Público vinha adotando práticas que terminavam neutralizando a segurança jurídica trazida pela garantia da anterioridade. Criava ou aumentava tributos através de leis impressas no Diário Oficial do dia 31 de dezembro. E, logo em seguida, no dia 2 de janeiro do ano seguinte, atendida a exigência da anterioridade da lei (“publicada” no exercício anterior), o tributo já passava a ser cobrado. (...) Tais abusos fizeram com que fosse inserida na Constituição, com a EC nº 42/2003, uma exigência adicional relacionada à anterioridade. Além de o tributo somente poder ser exigido a partir do exercício seguinte ao da publicação da lei, essa cobrança não pode ocorrer antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. (CF/88, art. 150, III, c)”

(Machado Segundo, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 10 Ed. Atlas: São Paulo. 2018.

Diante desse cenário, tem-se que a tributação relativa ao PIS e COFINS estão sujeitas ao princípio da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º da Constituição Federal, ou seja, as alíquotas somente poderão ser retomadas ao valor inicial depois de transcorridos 90 dias da publicação do novo decreto.

Em outras palavras, não obstante o novo governo ter revogado o Decreto nº 11.322/2022 - que determinava a redução à metade das alíquotas de PIS e COFINS -, os contribuintes podem usufruir do benefício fiscal até abril do ano corrente, em observância ao disposto na alínea “c”, do inciso III, da Constituição Federal.

Nesse sentido, mesmo diante da revogação anunciada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, os contribuintes podem recolher o PIS e COFINS pelo Decreto nº 11.322/22 enquanto não transcorrer os 90 (noventa) dias da publicação do decreto nº 11.374/23.

Portanto, frente ao fato de que a majoração do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras com apoio no Decreto nº 11.374/23 – o qual determina a cobrança imediata das novas alíquotas -, viola o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, cabe aos contribuintes que se sentirem lesados buscarem o Judiciário, mediante medida adequada, no intuito de ter assegurado o direito à redução das alíquotas de PIS da COFINS pelo prazo de 90 dias.

Por Priscila Cristina Mendonça Costa